试论雇主责任
内容摘要：雇主责任的构成要件与归责原则有密切的联系，在不同的归责原则下，雇主责任的构成要件不同。雇主责任采取无过失归责原则的，其构成要件一般包括雇主与雇员之间存有雇佣关系，雇员的行为属于执行职务行为，以及雇员的行为对第三人构成侵权；雇主责任采取过错归责原则的，其构成要件除了上述三项要件以外，还必须有雇主对受雇人选任、监督上的过失。但是，无论采用哪一种归责原则，雇佣关系、雇员行为属于执行职务行为以及雇员的行为构成侵权这三个构成要件，都是在确定雇主承担替代责任时所必须具备的。
关键词：无过失归责原则，雇佣，职务行为，替代责任
一、雇主责任的概念及中外立法之比较
《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)已于2010年7月1日起实施，其中第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该条款中的劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。这种劳务关系实质上应理解为雇佣关系，提供劳务一方指雇员，接受劳务一方指雇主。《侵权责任法》第三十五条前句与第三十四条均属于对雇主责任2的规定，但第三十五条调整的是自然人之间的劳务关系，而第三十四条调整的是用人单位与自然人之间的劳务关系，本文所探讨的是第三十五条前句的规定，即个人之间形成劳务关系而产生的雇主责任，指的是雇主因雇员的侵权行为对他人造成损害而承担的赔偿责任。
世界各国对雇主责任的立法主要采无过错或过错推定责任原则。其中英美法采无过错归责原则，雇员在从事雇佣活动时造成他人损害，不论雇主有无过错，均由雇主对受害人承担赔偿责任。在此基础上，若雇员的侵权行为在法律上属于无过错责任的，则不以雇员过错作为雇主承担赔偿责任的构成要件;如为过错责任的，则须以雇员过错为要件。就大陆法系而言，法国法采无过错责任原则，只要雇员行为符合侵权行为要件，雇主就应当对雇员的行为承担责任，而不因选任雇员没有过错而免责。德国法则采过错推定原则，雇员在实施雇佣活动过程中致人损害，推定雇主具有过错，但雇主举证证明自己在选任、监督雇员及提供工具设备时已尽必要注意义务的，可以免责。在我国，个人劳务关系主要由民法通则、合同法等法律法规调整，因为劳务关系属于平等的社会关系，遵循“平等自愿、等价有偿”的原则，但无论是民法通则还是合同法均未就个人劳务纠纷中的雇员侵权案件做出明确具体的规定。最高院关于《人身损害司法解释》出台后，为该类案件的处理明确了适用的法律依据，其中第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，可见《人身损害司法解释》对雇主责任采用的是无过错责任归责原则。新实施的《侵权责任法》第三十五条同样采无过错责任原则，其规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。无过错责任原则的确立，旨在更好的保护受害人的合法权益，符合侵权法的基本社会功能。如将雇主存在过错作为雇主责任的前提条件，雇主可以通过举证证明自己无过错而免责，将造成受害人更大的风险。
二、雇佣关系与相关概念的比较
我国《人身损害赔偿司法解释》第9条虽规定了雇主责任，但并未明确雇主责任的雇佣关系的判定标准和适用范围，故在司法实践中，经常出现雇佣关系与相近概念的混淆，为雇主责任的适用造成障碍。笔者将根据前文雇佣关系的判定标准的论述，分析比较雇佣关系与相关概念的的区别与联系，以期有助于司法实践相关问题的解决。
1、雇佣关系与劳动关系。目前理论界对“雇佣关系’’和“劳动关系"的关系，常有不同理解，具体分为两种，一种是雇佣关系与劳动关系并列存在，即民法上的雇佣关系是指《劳动法》调整的劳动关系范围之外的与劳动关系有类似性质的社会关系；另一种是雇佣关系包含劳动关系，即民法上的雇佣关系应包含劳动关系，至于劳动法规定的劳动关系是作为民法的特殊法规定的雇佣关系的一部分。董保华认为，劳动关系具有两个“兼容性’’：其一，劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征；其二，劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质。[1]笔者赞同第二种观点，特别是在雇主责任的认定问题上。作为与雇佣关系同时存在的概念，两者的区别主要在于受国家干预的力度不同，雇佣关系被民法调整，倾向保护当事人双方的平等权利；而劳动关系被劳动法调整，倾向保护劳动者作为弱势群体的特殊利益。但这些差别只是立法层面上的，是法律对其调整手段的不同，并不是两者本质上的区别。恰恰是法律对两种关系的人为分割，才会出现人们对两个概念的认识偏差，劳动关系本质上就是雇佣关系。
2、雇佣关系与帮工关系。在我国，无偿帮工的情况在我国司法实践中设有单独的规定，《人身损害赔偿司法解释》第13条规定了“对他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”笔者认为，雇佣关系与无偿帮工产生的委托关系本质上是相同的，无论是雇员还是帮工，都是为了雇主和被帮工人的利益，他们的雇佣或者帮工的过程往往都受到雇主和被帮工人的控制和监督。因此，在无偿帮工或雇员对第三人造成了损害时，它们所产生的法律效果是相同的，即由雇主和作为委托人的被帮工人承担赔偿责任。两者的唯一不同的是在被帮工人明确拒绝帮工，对帮工人在帮工过程中致人损害的，被帮工人原则上不承担责任。而雇主责任不存在这种免责事由。事实上，此时的帮工关系己不是法律意义上的帮工关系了。因为帮工在民法中的含义一般是指无偿、自愿、短期为他人提供劳务，是指帮工人无偿为帮被帮工人提供劳务，并未为被帮工人明确拒绝而发生的社会关系[2]。也就是说帮工关系的成立，依据民法一般原理也需要双方的合意，如果被帮工人拒绝帮工，则双方不构成帮工关系。故基于此认为对帮工关系和雇佣关系的区别立法予以规定，实际上是在犯偷换概念的错误，在逻辑上是站不住脚的因此。因此，帮工实际上是一种特殊的雇佣关系，帮工致人损害的责任可视为雇主责任，无需成为一种独立的责任形式。
三、雇员的行为构成侵权
侵权行为是指行为人违反法律规定的义务，侵害他人人身或财产权利，依法应承担损害赔偿等法律后果的行为。雇主责任的承担应该以雇员的职务行为构成侵权，需要承担侵权责任为前提。而雇员行为侵权中的“侵权”，既包括一般侵权也包括特殊侵权。雇员行为如果是一般侵权则包括雇员有加害行为、雇员造成他人损害、其行为和损害间有因果关系、雇员主观过错；如果是特殊侵权行为，则包括加害行为、损害事实和因果关系。[3]
(一)雇员加害行为
雇员加害行为是指雇员实施的加害于受害人的行为，既包括雇员积极的加害行为，也包括雇员不履行法定义务的消极加害行为。雇员加害行为只包括行为人自己的行为，而不包括行为人管理的物件造成损害的行为。这就是法国民法中的雇员的身份与物的管理人的身份不能兼容原则。如果是管理的物件致人损害，直接根据物件致人损害追究责任。雇员在从事职务活动时正常使用某物或使用他一贯加以控制的物，则推定雇主是该物的管理人。[4]例如，甲是某工厂的看门人，为了夜间执勤方便养了只猎犬。某日夜间，猎犬咬伤前来问路的行人，既然甲是为执勤而养狗的，应认定工厂为管理人，承担动物致人损害责任。
(二)损害事实
损害事实是产生侵权损害赔偿责任的前提，损害范围既包括人身损害，也包括财产损害，既有财产或者利益的不当减少，也有理应获得的财产或者利益没有获得。在雇主责任中，有两个问题需要注意：其一，受害第三人的范围是否包含受雇于同一雇主的其他雇员；其二，受害第三人的范围是否包含雇主。对于问题一，英国普通法认为，同一事业之受雇人就其他受雇人的侵权行为，不得向业主请求赔偿，这就是英国普通法上的“共同业务原则”。[5]但这一学说最终被废弃。台湾多数学者主张，受雇于同一雇主的其他受雇人亦属于第三人。王利明认为，“第三人不包括受雇于同一雇主的其他雇员，如该雇员受害，可按照雇员致害责任原则处理”。[6]笔者认为，第三人应包括同一雇主的其他雇员。在此情况下，存在责任竞合问题，既可请求雇主承担雇主责任也可按工伤处理。从保护当事人的权利及体现私法自治原则考虑，可赋予受害雇员以选择权，由其根据认定条件的简易和赔偿标准的高低，自行选择如何追究责任。对于第二个问题，笔者认为第三人的范围也应包括雇主，只是此时雇主既是赔偿权利人又是赔偿义务人，根据债权债务因混同而消灭的原则，自然不发生损害赔偿权利义务关系；但如果行为人的加害行为因缺乏职务行为等要件而不能成立雇主责任则为一般侵权行为。
(三)因果关系
侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观关系，也就是说该损害结果是由雇员的加害行为必然引起的结果。虽然行为人履行受雇事务，而且第三人也有损失，但是行为人的加害行为与损失结果之间没有因果关系，行为人尚不必承担侵权责任，则不会成立雇主责任。
需要注意的是，雇主责任适用无过错责任原则，强调的是雇主不能以自己没有过错为由主张免责，而不是所不考虑雇员在实施侵权行为时的过错问题。对于雇员在实施侵权行为时是否须具有主观过错，笔者认为应该根据行为人侵权行为种类的不同而有所区别。具体来说：第一，如果某一加害行为的侵权责任是以过错为构成要件的，属于适用过错责任的场合，雇员在实施该行为时没有过错，则不构成侵权，雇主自然不对此行为造成的损害承担责任；第二，如果某一加害行为的侵权责任不以过错为要件，属于适用无过错责任的场合，如产品责任、高度危险作业责任、环境污染损害责任等，而雇员的职务行为又符合该责任构成要件的，则不考虑雇员有无过错，只要造成损害，雇主均应承担责任；第三，如果雇员的行为虽造成了他人合法权益的损害，但因存在特定抗辩事由，紧急避险、正当防卫情况下，其不必承担侵权责任，则雇主的责任也相应被免除。
四、雇主的追偿权问题
雇主承担替代责任，并非意味着雇员从其侵权行为中完全解脱出来，雇主对存在故意或重大过失的雇员享有追偿权。虽然《侵权责任法》并未就接受劳务一方承担责任后，能否向提供劳务一方追偿作出规定，但在司法实务中遇到此类案件，应当允许接受劳务一方行使对提供劳务一方的追偿权，前提条件以提供劳务一方具有故意或重大过失为限。《侵权责任法》出台以前，《人身损害司法解释》对雇主的追偿权已有相关规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”对于个人劳务侵权案件可以参照上述规定处理。
《人身损害司法解释》并未对故意和重大过失作出明确界定，在司法实践中也留给法官很大的自由裁量权。笔者认为“故意”所体现的是雇员明知道自己在执行职务过程中的行为会造成他人损害，仍积极促成或放任这种损害结果的发生。“重大过失”主要体现对注意义务的违背。雇员即使不通过专业判断，只需达到普通善意之人的基本认识程度并稍加注意，就能避免损害的发生。当然，在具体的个案对雇员主观上的过错程度，还应当结合侵权行为发生时的情境、损害程度、行为人事中和事后有无采取有效措施防止损害的进一步扩大等因素予以认定。对于雇员在履行职务过程中因一般过失致人损害的，雇主承担替代责任后请求行使对雇员之追偿权的不应支持。
雇员因故意或重大过失致人损害，与雇主一起承担连带责任，意味着受害人既可以单独将雇主列为赔偿义务主体请求承担全部赔偿责任，也可以将雇主及雇员列为共同被告，要求承担连带赔偿责任。司法实践中涉及的雇主责任一般存在三种情形：1、受害人仅起诉雇主，此时因雇主承担无过错的替代责任，应当判令其对受害人的损害予以赔偿。如果雇主以雇员存在故意或重大过失为由，请求追加雇员作为被告的，法院应在审查后作出决定。在没有追加之情形下，雇主如以雇员存在故意或重大过失应当连带赔偿为由，要求法院一并处理，法院应告知其通过另行起诉解决。2、仅有受害人损害，受害人起诉雇主和雇员连带赔偿。在此种情形下，对外关系上，判令雇主和雇员连带承担对受害人的全部赔偿责任，对内关系上，厘清雇主和雇员责任份额，根据雇主在选任、监督、管理雇员方面有无明显过错，以及雇员对损害结果的过错比例，判决由雇员承担全部或部分责任。3、既有受害人损害，又有雇员损害，从而产生两个诉讼。《侵权责任法》第三十五条后半句规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。雇员因致人损害同时自己也有损害的，如果是因故意的主观过错所造成，雇主不存在过错的，应由雇员对自己的行为承担后果。如果因雇员重大过失的主观过错造成损害，雇主在监督、管理方面也有过错的，则应根据双方的过错程度确定各自责任份额;若雇主并无明显过错的，鉴于雇员因重大过失的过错程度相对故意的过错程度要轻一些，根据公平原则，雇主仍应承担部分责任。责任份额可以结合雇主的受益情况、为侵权行为支出的损失以及双方经济状况等因素综合考虑。
五、雇主自身受害的求偿问题
雇主受害虽然不涉及雇主责任，但是往往与受害人损害、雇员自身损害等问题纠缠在一起，所以我们在此结合案例一并予以探讨：原告受雇于被告，给被告开车。某日原告驾驶被告所有的货车并搭载被告前往某地时，该车与由第三人驾驶的汽车相碰，造成原告、被告、第三人受伤，两车碰撞后燃烧损坏的交通事故。事故发生后，原告被送至医院救治，出院后被司法鉴定为九级伤残。交警部门认定原告承担事故的全部责任，被告、第三人不承担此事故的责任。被告所有的肇事车辆因事故产生吊拖车费、检测费、停车费、维修费等费用。被告在本次交通事故中也受了轻伤，并产生医疗费用。原告遂诉至法院请求被告支付人身损害赔偿款，诉讼过程中被告提出反诉，要求原告支付医疗费及车辆维修费等费用。本案属于雇员执行职务过程中，致雇主、第三人以及自己损害的劳务侵权纠纷案件。本案有三个焦点问题：1、原被告间是否形成了雇佣关系即被告对原告的人身损害是否承担雇主的赔偿责任;2、被告对原告承担赔偿责任的范围以及份额;3、被告反诉请求是否成立以及原告应承担的范围和份额。关于第一个焦点问题是没有争议的，原告在事故发生时系为被告从事雇佣活动，双方之间的雇佣关系成立，原告作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由作为雇主的被告承担赔偿责任。关于第二个焦点问题，原告因交通事故造成的各项损失，由于交警部门认定原告对事故负全部责任，具有重大过错，其应自行承担部分损失，经酌定为30%，其余70%由被告负担。关于第三个焦点问题，关于被告人身以及财产损失，鉴于原告在本次交通事故中的重大过失，根据公平原则，酌定由原告负担30%。从上述案例分析中可以看出，雇主自身受害享有对致害雇员之求偿权，该求偿权建立于一般人身损害赔偿的基础之上，所以适用《侵权责任法》和《人身损害司法解释》有关损害赔偿的规定。不同的是，雇主自身受害除了一般人身损害赔偿关系以外，还存在着个人劳务或者雇佣关系，所以在裁量雇员的赔偿数额时，除了依照各自的过错程度及比例予以确定外，还应当考虑到雇主在雇员从事雇佣活动中的受益情况，尽可能的达到补救雇主损失及不过分扩大雇员责任之间利益的平衡。
雇主责任制度涉及的问题很多，本文仅从个人劳务的角度予以初步探讨，面对纷繁复杂的实践，许多观点仍有待进一步丰富和完善。目前的《侵权责任法》和《人身损害司法解释》中只是对雇员侵权的雇主责任作出了一般性的规定，许多涉及到责任认定和划分的问题仍需法官通过具体案情具体分析，希通过以上的探讨能对办理此类案件有所启发。
参考文献：[1]参见张新宝《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第296页。
[2]参见张民安《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第254页。
[4]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第192页。
[5]参见史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版2000年版，第185页，郑玉波《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第184页。
[6]王利明著：《中国民法案例与学理研究》，法律出版社2003年版，第141页。