习惯规则、习惯法与习惯

内容摘要： 习惯的存在主要有三种形式。第一，作为制定法组成部分的“习惯”规则；第二，作为独立的法律渊源的习惯法。第三，一般意义上的风俗习惯。本文着重分析三者的联系与区别，探求习惯有效应用的法律路径。

关键词：习惯规则 习惯法 习惯

《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。这是我国从民法典的角度第一次确认民事习惯的法律地位，对于民事习惯在司法实践中的适用必然产生深远的影响。重视“习惯”规则[[1]]、习惯法、习惯的联系与区别，以期在法律实践中的合理适用。

一、现行法律中涉及的“习惯”规则与“习惯”

目前，我国共有24部现行法律涉及到的“习惯”，散布在宪法、行政法、民商法等多部法律中，呈现多样化特征。

（一）基本内容

（二）主要特征

第一，以民商事法律关系为主要调整对象。上表显示，民商事法律部门包含的“习惯”规定最多，适用性最强。以《合同法》为例，第22条规定可以根据交易习惯作出承诺；第26条规定可以依据交易习惯确定要约生效；第60条、第92条规定合同履行过程中和合同履行终止后可以依据交易习惯履行合同义务；第61条规定合同生效后相关内容约定不明或未达成补充协议的，可以按照交易习惯确定；以及第125条、第136条、第293条、第368条的相关规定，均是习惯的具体适用。《物权法》第85条、第116条第2款也对习惯的适用进行了明确规定。

本文认为，以上“习惯”经由立法吸收成为法律规则，并非一般民商事习惯，而是制定法的组成部分，因而在实践中具体明确、可操作性高、法律约束力强。

第二，重视保护风俗习惯。我国《宪法》第54条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。该规定实为我国众多法律规定“习惯”的法源依据。以《人民武装警察法》为例，第二十一条规定：“人民武装警察应当举止文明，礼貌待人，遵守社会公德，尊重公民的宗教信仰和风俗习惯”。该条规定即是依据宪法条文的具体宣示，必须结合各地区、各民族的实际情况予以具体认定。

本文认为，此种意义上的习惯并非“习惯”规则。其一，适用程度不同。“习惯”规则规定具体而明确，一旦法律规定适用，则可直接适用。然而，风俗习惯因时、因地、因民族差异而异，它虽然体现了国家对风俗习惯的尊重，但在具体适用过程中具有较大的裁量空间，直接适用程度较弱。其二，适用范围不同。“习惯”规则具备法律的普适性和反复适用性。风俗习惯更多体现本地区、本民族的特征，范围囿于较为固定的区域，不具有普适性和反复适用性。其三，强制程度不同。以《人民武装警察法》第二十一条规定为例，只是较为笼统的规定人民武装警察履行职责是须尊重风俗习惯，但尊重何种风俗习惯、如何尊重风俗习惯并没有规定，强制性程度较弱，仍应将其视为一般习惯。

二、习惯法

（一）习惯法的分类

以约翰 ·奥斯丁为代表的分析实证主义法学派认为，习惯法是由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。这种习惯法的构成须同时具备两要件，其一，国家认可；其二，国家强制力保证实施。本文认为，依照奥斯丁的看法，习惯若须经国家认可才可称为习惯法，那么习惯法与制定法不免产生混淆，结果是只有制定法而无习惯法。大量在现实中发挥实际调整作用而未被立法认可的习惯被忽略，习惯法的范围被极大的限缩。

英国学者哈特兰德认为，“原始法实际是部落习惯的总体”。该观点认为习惯法就是各种风俗习惯的总和，其导致的直接后果是将习惯与习惯法混为一谈，习惯法的范围被无限的扩大化，一旦引用这样的习惯法划分，习惯法势必会出现滥用情形，其应有的调整规范作用难以发挥。

著名学者梁治平在《清代习惯法—社会与国家》一书中认为，“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活和劳作过程中逐渐形成，被用来分配乡民之间的权利义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中实施。就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识系统，它在一定程度上受制于不同的原则”[[6]]。第一，该观点概括出习惯法具有地方性特征；第二，该观点说明习惯法是制定法的补充，习惯法不同于制定法。这种认知有利于更好的界定和协调制定法和习惯法之间的关系。

本文认为，就目前我国的立法和法律实施而言，《民法总则》第十条所确定的民事习惯，应为习惯法，即民事习惯虽未有国家以制定法的形式的予以认可，但在法律实践中能够直接适用，最为重要的是，民事习惯的适用以国家强制力为保障，如司法判决中一旦适用某种民事习惯，当事人必须遵守，一旦不遵守须承担不利的法律后果。

（二）习惯法的价值

1、民族传统的重要体现

法律不仅仅是一套规则体系，它还包含着潜藏着漫长岁月中形成的特殊传统。我国礼法交融的历史传统，更不能忽视民事习惯对中国社会的巨大影响。习惯法的价值在于能够体现民众所思所想，照顾民众关切，符合民众期待。时至今日，蕴涵着中华民族独特智慧的习惯仍然根深蒂固地影响着人们的思想观念、价值取向和行为范式，对我国法治建设具有相当的借鉴意义。

2、制定法最恰当的补充渊源

制定法有内容明确、具体，有利于维护法制统一，但任何法律都不可能包罗万象，法律只能对过去发生的事件进行总结、归纳，进而抽象为一般规则。这就决定了法律对于新生事物不可能完全适用，僵化的适用反而会适得其反。相对于制定法，习惯法富于灵活性及弹性，是在社会生活中实际运行的活着的、具有生命力的规则，通过适用习惯法，避免制定法调整的机械、僵化，使法律灵活调整不断变化着的社会实践。

3、规范司法机关裁量权

针对错综复杂的具体案件而言，法律只能从宏观角度作出限定，具体裁判结果的还须依靠法官的自由裁量权。法官的自由裁量权既要符合法律规定的目的，又不能突破法律规定的范围。习惯法则是规范法官自由裁量权的重要因素之一，一旦具有约束力的习惯法进入法官的视野，则可成为法官定纷止争的客观标准之一，对于法官自由裁量权的行使具有限制作用，从而促进案件公平审理、维护当事人合法权益。

4、有效实现案结事了

习惯法是一定区域内约定俗成的，容易在当事人之间形成共同认识。即使一方当事人偶尔违背交易习惯获取不当利益时,法官依据交易习惯作出的裁判结果也易于为当事人所接受。当事人表面上对裁判结果虽并不承认，但在内心中认同裁判结果，对于化解纠纷、维护既有的交易秩序具有正面价值，有效实现案结事了。

（三）习惯法在适用中的阻却因素

1、普适性不足

习惯具有明显的区域性特征，习惯法也是在特定区域内约束人们行为的规范。与制定法相比，习惯法具有分散性和特殊性。这就决定了习惯和习惯法的适用仅能适用在特定范围内，不能与制定法的普适性相比较。如同英国法院判决认为“习惯不能侵害不具有此习惯人的利益”[[7]]，若将习惯或习惯法普遍适用，事实会造成实际的不平等。这同时提醒立法者，即使将习惯和习惯法吸纳为法律规则，也需谨慎选择，确保习惯或习惯法的适用能够恰如其分，发挥积极的正面作用。

2、规范性不足

习惯、习惯法既是约定俗成的，但具有非规范性，在具体适用时缺乏一个统一而客观的标准。由于习惯和习惯法的不确定性，导致当事人举证困难法官裁判困难。实践中，大多数的习惯或习惯法是以非成文化的方式存在的，往往会出现“公说公有理，婆说婆有理”的窘境。对于习惯或习惯法的认证也是一个规范化的过程，清末民初修法过程中启动的民事习惯调查，就是一个将民事习惯不断规范化的过程，确保习惯或习惯法的规范适用。

3、进步性不足

习惯和习惯法植根于某一民族或地区的历史文化传统之中，具有稳定性。这种稳定性决定了习惯和习惯法具有保守性，保守性意味着其对新生事物具有天然的排斥，无法适应急剧变化的社会生活，有些甚至成为阻碍社会进步的因素。比如，继承法明确规定男女有平等的继承权，而在很多农村地区，女儿即使尽到赡养父母的义务，往往也是没有继承权的。这种继承模式虽是不成文的，但的确是在很多地区是有效实行的，也并没有引起争议。可是，从历史的角度讲，这种规定完全违背现代法治精神，违反男女平等的宪法原则。本文认为，对于类似的习惯或习惯法，不能简单的予以适用，而是应该参照法律，以“取其精华，去其糟粕”的态度在实践逐渐剔除落后的、阻碍社会进步的旧习惯。

4、强制性不足

《民法总则》第十条规定，为民事习惯的适用设置了双重条件。第一，在没有法律规定的情况下方可适用；第二，习惯不能违背公序良俗。该规定为民事习惯的直接适用带来了难度。同时，民事法律和民事习惯实际上是双轨发展的，法律不等同于习惯，法律仅存在对部分习惯的认可，有些习惯法律不但不认可，反而是冲突的，这就导致习惯的无法适用，最终的结果是习惯应该发生的效果大打折扣。

5、法律挤压

民法总则将民事习惯纳入法律渊源，无疑是巨大的进步，但是，不可否认，法律成文化的趋势实际上压制了习惯的发展空间，习惯的既有功能无法充分发挥。

三、完善“习惯”规则、习惯法、习惯适用的路径

（一）界定内容——保证习惯内容的规范明确

习惯及习惯法的不确定性为人所诟病，若想确保习惯法及习惯有效适用，必须解决习惯的不确定性，确保习惯的确定性。本文认为，实现习惯的确定性，有两个路径可以选择。

第一，立法中吸纳，使其成为规范性法律文件的组成部分。朱苏力认为，“在制定法上注意研究并及时采纳习惯，不仅可以弥补制定法必定会存在的种种不足和疏忽，以及由于社会变化而带来的过于严密细致的法律而可能带来的僵化；更重要的是，吸纳习惯也是保持制定法富有生命力，使之与社会保持“地气”，尊重人民的首创精神的一种不可缺少的渠道”[[8]]。经由立法确认，将合理的习惯纳入法律，使其具有法律约束力。一方面实现法律规范对社会的有效引导，另一方面可以克服习惯的自身缺陷，使其具有确定性。

第二，利用司法判决对习惯进行确认。相较于立法过程的繁冗，司法确认习惯相对易行。特别是具有显著地域性特征的习惯更不宜以法律的形式予以确认。其一，通过发布司法案例的形式予以确认。以中级人民法院为例，可以发布关于习惯的裁判案例，针对本地区通行的习惯予以司法确认，进而影响本地区的司法实践。这种确认本身具有地域性，既照顾习惯的地域性特征，又能弥补习惯的不确定性缺陷。其二，对习惯进行汇编整理。司法机关根据审判经验，对一定地域范围内与司法审判联系密切的习惯加以收集整理，对习惯规范的内容予以明确，增强其规范化程度，便于审判活动参照使用。

（二）优化手段——改进具体案件处理方法

习惯作为民间规则，在适用过程中，要充分运用民间方法有效处理，有效增强当事人的心理承受能力，提高案件处理的社会认同度。相反，如果一味强调司法手段，突出司法强制力，往往适得其反。例如，增强诉讼中的调解力度，根据案件的具体情况，努力调动当事人的主动性，避免规则适用的僵化、减少程序对抗、促进情理法的有效融通，实现良好的纠纷解决后果。

（三）夯实基础——提高全社会的“习惯”意识

对普通民众而言，对于习惯有较强的接受能力，要善用法治思维积极引导普通民众的“习惯”意识，培育正确的习惯法价值观，加大宣传本区域内较为普遍的民事习惯，增强民众对习惯法的认同，为习惯法的适用营造良好的社会环境。对于法官等人员来说，增强对习惯法的理解和适用，在审判活动中积极适用，弥补法律规定的不足；其次，要增强对社会生活的了解，既要关注法律本身，又要关注急剧变化的社会生活，真正使判决经得起实践检验。

总之，在依法治国的进程中，在借鉴西方优秀法律制度的同时，必须足够重视习惯和习惯法等本土资源，吸纳本土资源作为完善法律体系的重要路径，融会贯通，不断发展和完善中国特色社会主义法律体系，有效促进法律适用。